Notre rubrique en partenariat avec l’Ordre des avocats de Saint-Etienne – « Les Pages du Barreau » – se consacre, ce vendredi, au droit fiscal.
Offrant une exonération de 75 % de l’assiette des droits de mutation, le pacte Dutreil est un mécanisme emblématique au service de la transmission des entreprises, un levier fiscal surpuissant, mais exigeant. Quelques rappels pour qu’il ne devienne pas un pacte avec le diable…
Par Me Rudy Vogel, avocat spécialiste en droit fiscal, au Barreau de Saint-Étienne.
Instauré par la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique et codifié à l’article 787 B du Code général des impôts, le pacte Dutreil est devenu, au fil des années, un outil fiscal incontournable contribuant à préserver le tissu économique français. Ce dispositif offre en effet une exonération partielle de 75 % pour le calcul des droits de mutation à titre gratuit (succession ou donation) sur la valeur des parts ou actions d’une société. Derrière cette générosité fiscale apparente se cache une mécanique supposant rigueur et discipline, tant dans la préparation que dans l’exécution. Le dispositif Dutreil repose en effet sur des conditions strictes.
Le bénéfice du pacte Dutreil n’est pas universel. Il est circonscrit aux entreprises et sociétés exerçant des activités industrielles, commerciales, artisanales, agricoles ou libérales, à l’exclusion des activités patrimoniales telles que la gestion de biens mobiliers ou immobiliers. Cette distinction vise à soutenir les entreprises dotées d’une véritable vocation économique.
Le bénéfice du pacte Dutreil suppose la formalisation d’engagements :
Engagement collectif ou unilatéral de conservation : le donateur associé doit, seul ou avec d’autres associés, s’engager à conserver une quotité minimale de titres (20 % pour une société cotée ou 34 % pour une non-cotée) pendant une durée minimale de deux ans. La transmission à titre gratuit doit avoir lieu pendant cette première phase d’engagement de conservation.
Engagement individuel de conservation : après la transmission, chaque héritier, donataire ou légataire doit s’engager individuellement à conserver les titres reçus pendant quatre ans.
Hormis la configuration particulière du pacte dit « réputé acquis », qui permet de faire l’économie de la première phase d’engagement de deux ans (en contrepartie d’une direction assumée par un donataire ou héritier), le dispositif de droit commun suppose généralement une conservation des titres pendant une durée totale de six ans.
L’une des parties prenantes au pacte doit exercer de manière effective une fonction de direction dans la société ou y consacrer son activité principale. Cette condition doit être vérifiée pendant la phase d’engagement collectif et dans les trois ans suivant la transmission. Le cas échéant, en fonction de la structuration, le mandat de direction peut être détenu par une personne morale signataire de l’engagement collectif.
Le pacte Dutreil est circonscrit aux entreprises et sociétés exerçant des activités industrielles, commerciales, artisanales, agricoles ou libérales, à l’exclusion des activités patrimoniales telles que la gestion de biens mobiliers ou immobiliers.
Le régime Dutreil peut s’appliquer à la détention directe par le donateur ou défunt de titres d’une société opérationnelle, mais également bénéficier à une détention indirecte, via une ou deux sociétés interposées (simple interposition ou double interposition).
Ainsi, les titres de sociétés détenant des participations dans d’autres sociétés éligibles peuvent bénéficier de l’exonération partielle à proportion de la valeur de la participation du holding dans la filiale opérationnelle.
Pour échapper à la limitation de l’exonération sanctionnant les détentions indirectes (décrite ci-dessus), la holding doit être animatrice. Une holding animatrice est une société qui, au-delà de la simple gestion de participations, joue à titre prépondérant un rôle actif dans la conduite de la politique de son groupe et le contrôle de ses filiales.
Le rôle animateur repose sur un faisceau d’indices et la charge de la preuve de ce rôle incombe au contribuable. La jurisprudence rappelle régulièrement l’importance de démontrer une animation effective et non purement formelle. Il est également impératif que cette animation préexiste à la transmission pour garantir l’éligibilité au régime.
Couplée au démembrement de propriété, au paiement différé fractionné des droits ou encore à la réduction de 50 % pour les donations consenties en pleine propriété (réservé au donateur âgé de moins de 70 ans), l’exonération de 75 % de l’assiette des droits de donation constitue un levier surpuissant dans la stratégie de transmission.
Sauf à envisager une cession de l’entreprise ou des actions à court délai, la formalisation du dispositif ne présente pas a priori de contre-indication.
La formalisation de l’engagement collectif ou unilatéral de conservation peut avoir du sens dans un contexte identifié de transmission, mais elle peut également servir de filet de sécurité en cas de décès accidentel (l’engagement collectif ou unilatéral d’une durée minimale de deux ans pouvant se proroger jusqu’à transmission). Cela évitera aux héritiers de recourir à la formalisation plus délicate du pacte dit « post mortem. »
La transmission d’actions est valablement effectuée par don manuel, ce qui n’implique pas de recourir à un office notarial. Ce don manuel sera judicieusement rappelé dans un acte enregistré, portant reconnaissance de don, y compris à titre de partage anticipé (non rapportable civilement) et comportant toutes les conditions habituelles d’une donation (exclusion de communauté, usufruit successif du conjoint du donateur, choix et prérogatives de l’usufruitier en cas de cession, quasi-usufruit, etc).
Dans la situation courante où le patrimoine professionnel du dirigeant est surdimensionné par rapport à son patrimoine privé, la recherche d’équité entre ayants droit relève parfois du casse-tête. Le pacte Dutreil pourra alors s’accommoder d’ingénieuses stratégies de transmission à un ou plusieurs donataires, l’égalité entre eux pouvant être obtenue par la stipulation d’une soulte (somme d’argent).
Si par exemple un seul des enfants est amené à reprendre le flambeau de l’entreprise, il est possible d’envisager d’apporter les titres grevés d’une soulte de partage à une société holding qui remboursera le financement de cette soulte, dans des conditions fiscales optimales, par des remontées de dividendes de la société opérationnelle.
Dans cette configuration, le pacte Dutreil pourra bénéficier à la totalité des titres transmis alors que certains donataires ne recevront pour lot qu’une contrepartie financière.
L’altruisme apparent du législateur ne doit pas occulter la rigueur procédurale et formelle attachée à la mise en œuvre du dispositif, cette exigence se vérifie à plusieurs stades.
Toute négligence dans la formalisation des engagements, le non-respect d’une des conditions pendant la durée du pacte peut entraîner la remise en cause de l’exonération, d’où l’importance d’un suivi minutieux.
La remise en cause du dispositif conduit à la rectification des droits économisés à l’origine, assortis des intérêts de retard (au taux de 0,40 % par mois).
Le pacte Dutreil a fait l’objet de réformes successives depuis sa création, notamment pour simplifier son application et élargir son champ d’éligibilité. Malgré ces simplifications, il reste un dispositif complexe, nécessitant une expertise juridique et fiscale approfondie pour être correctement mis en œuvre.
Il continue de susciter des débats, notamment en raison de son coût fiscal pour l’État et des difficultés d’interprétation qu’il engendre.
En conciliant avantage fiscal et continuité de l’exploitation, le pacte Dutreil favorise la transmission intergénérationnelle des entreprises françaises tout en préservant leur rôle moteur dans l’économie nationale. Il serait dommage de se priver de ce formidable outil de transmission : pensez-y avant qu’il ne disparaisse !
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